Attention à la pondération des critères
La Cour Administrative d’Appel de Nantes, par un arrêt en date du 29 mars 2019 (N°17NT01869), a condamné un pouvoir adjudicateur à indemniser un candidat évincé après avoir relevé la neutralisation du critère du prix en raison d’une « pondération particulièrement disproportionnée ».
En l’espèce, un ministère a engagé en février 2014 une consultation selon une procédure adaptée afin d’attribuer un marché à bons de commande divisé en quatorze lots pour la réalisation de formations. Estimant son éviction irrégulière, un groupement a saisi le Tribunal Administratif afin d’être indemnisé. Cette demande a été rejetée par jugement du 20 avril 2017. Le groupement évincé a alors interjeté appel.
S’agissant du moyen relatif à la pondération des critères, la Cour d’Appel, après avoir rappelé que les offres devaient être jugées selon deux critères, à savoir la valeur technique et le prix respectivement à hauteur de 90 % et 10 % de la note globale, estime qu’« il résulte de l’instruction que la pondération particulièrement disproportionnée entre le critère technique et le critère financier, dont le ministre (…) n’établit pas la nécessité au regard de l’objet du marché (…), a pour effet en pratique de contrecarrer la portée du critère du prix dans l’appréciation globale des offres. Ainsi, l’attribution d’une note technique supérieure de 10 points à un candidat par rapport à celles des autres, (…), neutralise manifestement le critère financier de sorte que les offres ne pouvaient être différenciées de manière significative qu’au regard de leur valeur technique ». Elle en conclut qu’« une telle pondération des critères est de nature à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie (…) » et qu’ « ainsi (…) le ministre (…) doit être regardé comme ayant, pour les lots (…) en litige, méconnu les règles de la concurrence et le principe d’égalité entre les candidats ».
Afin de déterminer l’éventuel droit à indemnisation une fois l’irrégularité établie, le juge a ensuite dû vérifier « si l’entreprise était dépourvue de toute chance de remporter le marché », et si elle « avait des chances sérieuses d’emporter le marché ».
La Cour, estimant que les sociétés constituant le groupement évincé n’étaient pas « dénuées de toute chance de se voir attribuer le marché » concernant 6 lots, a accordé le remboursement des frais relatifs à l’élaboration de ces offres mais a refusé l’indemnisation au titre du manque à gagner ne considérant pas que le groupement « avait des chances sérieuses d’emporter le marché ».